為攀附商譽而摹仿他人在先取得的馳名商標作為產(chǎn)品外觀設(shè)計中的設(shè)計元素的行為，即導(dǎo)致外觀設(shè)計專利與馳名商標專用權(quán)相沖突的行為（下稱“權(quán)利沖突”行為）時有發(fā)生，本文對“權(quán)利沖突”行為認定過程中存在的相關(guān)問題進行研究，綜合我國專利法和商標法的相關(guān)規(guī)定，提出認定是否屬于“權(quán)利沖突”行為的步驟，并通過分析典型案例，嘗試提出“權(quán)利沖突”行為認定時需重點關(guān)注的是否與在先商標權(quán)相沖突的判斷標準。

　　國家知識產(chǎn)權(quán)局相關(guān)負責人在2023年知識產(chǎn)權(quán)工作新聞發(fā)布會上表示，要加強對商標品牌合法在先權(quán)利和馳名商標的保護力度，堅決打擊各種傍名牌、搭便車、蹭熱點行為。馳名商標是在中國為相關(guān)公眾所熟知的商標，因其凝聚了商品生產(chǎn)者和服務(wù)提供者大量的智慧和勞動，承載著企業(yè)積累的商譽，擁有一定的競爭優(yōu)勢和廣闊的市場前景，其標識的商品更受消費者的追捧，因此，“權(quán)利沖突”行為時有發(fā)生。一旦實施存在“權(quán)利沖突”行為的外觀設(shè)計專利，不僅會侵犯在先商標權(quán)利人的合法權(quán)益，也會使消費者對產(chǎn)品來源產(chǎn)生混淆，從而擾亂市場秩序，損害公眾的利益。

　　為了規(guī)制此類“權(quán)利沖突”行為，準確認定是否存在“權(quán)利沖突”行為顯得尤為重要，因此，亟須進行相關(guān)認定方法的研究。

　　認定是否存在“權(quán)利沖突”行為，實際上是在判斷實施外觀設(shè)計專利的產(chǎn)品是否侵害在先商標專用權(quán)，即判斷外觀設(shè)計專利權(quán)是否與他人在申請日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日）之前已經(jīng)取得的商標專用權(quán)相沖突，那么，相沖突的判斷標準應(yīng)適用商標侵權(quán)判定標準，而商標法和專利法的相關(guān)判斷標準存在諸多差異，這也給相關(guān)審查人員帶來了一定的困擾。

　　行為認定

　　“權(quán)利沖突”行為的產(chǎn)生條件是未經(jīng)許可在產(chǎn)品的外觀設(shè)計上使用他人的在先馳名商標，并起到標識產(chǎn)品來源的作用，因此，是否存在“權(quán)利沖突”行為的認定包括判斷在先商標是否為馳名商標、判斷權(quán)利主體是否為“他人”、判斷外觀設(shè)計專利權(quán)是否與在先馳名商標專用權(quán)相沖突三個方面的內(nèi)容，具體認定分為以下三個步驟：

　　第一，判斷外觀設(shè)計專利中使用的商標在申請日之前是否為馳名商標。

　　根據(jù)我國商標法的相關(guān)規(guī)定，筆者認為，馳名商標應(yīng)當根據(jù)當事人的請求，作為處理涉及商標案件需要認定的事實進行認定，如在商標注冊審查、工商行政管理部門查處商標違法案件、商標爭議處理以及人民法院在商標民事、行政案件的審理過程中，根據(jù)案件需要作出認定。需要注意的是，符合馳名商標認定的時間應(yīng)當在要求保護的外觀設(shè)計專利申請的申請日之前。

　　第二，判斷在先馳名商標權(quán)利主體是否符合“他人”的條件。

　　擁有在先馳名商標專用權(quán)的他人是指外觀設(shè)計專利申請的申請人以外的民事主體，包括自然人、法人或者其他組織。外觀設(shè)計專利權(quán)利人可以通過在先權(quán)利轉(zhuǎn)移或者使用許可的方式來突破“他人”的限制。

　　第三，判斷外觀設(shè)計專利權(quán)是否與在先馳名商標專用權(quán)相沖突。

　　外觀設(shè)計專利權(quán)與馳名商標專用權(quán)相沖突的判斷適用于商標法的相關(guān)判斷標準，因此，審查實踐中相沖突的判斷是“權(quán)利沖突”行為認定的難點。根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，筆者認為，若外觀設(shè)計專利存在以下四種情形，則其實施會侵害在先馳名商標專用權(quán)：第一，未經(jīng)馳名商標注冊人的許可，在同一種產(chǎn)品的外觀設(shè)計上使用與其注冊馳名商標相同的商標的，或者在同一種產(chǎn)品的外觀設(shè)計上使用與其注冊馳名商標近似的商標，或者在類似產(chǎn)品的外觀設(shè)計上使用與其注冊馳名商標相同或者近似的商標，容易導(dǎo)致混淆的；第二，將與他人注冊馳名商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似產(chǎn)品的外觀設(shè)計上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的；第三，復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似產(chǎn)品的外觀設(shè)計上作為商標使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的；第四，復(fù)制、摹仿、翻譯他人未在中國注冊的馳名商標或其主要部分，在相同或者類似產(chǎn)品的外觀設(shè)計上作為商標使用，容易導(dǎo)致混淆的。

　　總之，若以上三步的判斷結(jié)論均為“是”，則認定存在“權(quán)利沖突”行為。

 

　　典型案例

　　下文將結(jié)合外觀設(shè)計專利無效宣告程序和司法審判過程中的典型案例，分析判斷外觀設(shè)計專利權(quán)與在先馳名商標專用權(quán)相沖突的過程中應(yīng)重點關(guān)注的幾方面問題。

　　1.圖形商標的商標性使用和裝飾性使用

　　商標性使用，是指復(fù)制、摹仿、翻譯馳名商標或其主要部分的設(shè)計內(nèi)容在產(chǎn)品的外觀設(shè)計中屬于可識別性的使用，從而在消費者眼中起到識別商品來源的作用。與此相對應(yīng)的，裝飾性使用，是指產(chǎn)品的外觀設(shè)計上復(fù)制、摹仿、翻譯馳名商標或其主要部分的設(shè)計內(nèi)容未起到識別商品來源的作用，僅為裝飾性設(shè)計。

　　在第6W115950號無效案中，涉案專利（見圖1）與在先商標（見圖2）的權(quán)利人不同、商品類別相同，涉案專利鞋子側(cè)面由線條構(gòu)成的圖形與在先商標在視覺效果上構(gòu)成近似，且在消費者眼中起到識別商品來源的作用，易使相關(guān)公眾對產(chǎn)品的來源產(chǎn)生誤認或者聯(lián)想到涉案專利的商品生產(chǎn)者與在先商標所有人存在某種聯(lián)系，因此，涉案專利與在先商標相沖突。

　　圖1涉案專利                 圖2在先商標

　　而在2023年度專利復(fù)審無效十大案件的“運動鞋”外觀設(shè)計專利權(quán)無效宣告請求案（第6W124912號無效案）中，涉案專利（見圖3）與在先商標（見圖4）的權(quán)利人不同、商品類別相同，在先商標權(quán)利人認為涉案專利運動鞋后端偏上的白色曲線線條設(shè)計從側(cè)面看構(gòu)成對在先商標的摹仿。該案中，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局復(fù)審和無效審理部認為，該爭議設(shè)計下方突出顯示有專利權(quán)人的自有馳名商標，能夠標識商品來源，綜合考慮專利權(quán)人的主觀意圖、使用方式、行業(yè)慣例、消費者認知等因素，爭議設(shè)計在涉案專利中的使用是裝飾性使用而非標識性使用，不會使相關(guān)公眾將其與在先商標混淆。

　　圖3涉案專利                 圖4在先商標

　　由上述兩個案例可知，在判斷產(chǎn)品外觀設(shè)計中的圖案設(shè)計與在先圖形商標是否相沖突時，需要考量其圖形本身或使用方式是否因起到了標識商品來源的作用，而易使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。僅作為裝飾性設(shè)計使用的圖案設(shè)計，不會使相關(guān)公眾將其與在先商標混淆。

　　2.注冊馳名商標的跨類保護

　　在2024年南京市中級人民法院審理的蔚來公司與北山狼公司的燒烤爐通風口像蔚來 Logo案中，涉案產(chǎn)品（見圖5）與在先商標（見圖6）的權(quán)利人不同、商品類別不同，但該案中在先商標被認定可以對其予以跨類保護。而涉案產(chǎn)品在相關(guān)公眾關(guān)注的燒烤爐兩側(cè)設(shè)置的鏤空圖案并非行業(yè)慣用的通風孔形狀，且與在先商標在視覺效果上構(gòu)成近似，在相關(guān)公眾眼中起到識別商品來源的作用，易使相關(guān)公眾對產(chǎn)品的來源產(chǎn)生誤認或者聯(lián)想到使用涉案專利的商品生產(chǎn)者與在先商標所有人存在某種聯(lián)系，事實上相關(guān)公眾對產(chǎn)品的評論也證明了汽車、露營、燒烤爐是容易讓人產(chǎn)生誤認和聯(lián)想的，因此，涉案專利與在先商標相沖突。

　　圖5涉案產(chǎn)品                 圖6在先商標

　　而在2023年廣州知識產(chǎn)權(quán)保護十大典型案例之“今日頭條”訴“今日油條”案中，涉案外觀產(chǎn)品（見圖7）與在先商標（見圖8）的權(quán)利人不同、商品類別不同，在先商標權(quán)利人主張其在“計算機軟件”等商品或服務(wù)上持有的“今日頭條”等注冊商標可以享有跨類保護，起訴河南某某油條餐飲管理有限公司等在店面門頭、燈牌、包裝袋等產(chǎn)品的外觀設(shè)計上使用“今日油條”等標識屬于侵權(quán)行為，而法院經(jīng)審理認為，被訴標識與涉案注冊商標在文字、含義、顏色等構(gòu)成要素上不構(gòu)成相同或相似，相關(guān)公眾施以一般注意力易于區(qū)分，現(xiàn)有證據(jù)未能證實各被告具有混淆故意或已造成實際混淆，各被告未對馳名商標造成弱化、貶損或丑化，亦未不正當利用馳名商標的市場聲譽。因此，即使涉案注冊商標可以享有跨類保護，各被告也不構(gòu)成對馳名商標的侵害。

　　圖7“今日油條”門頭

　　圖8在先商標——“今日頭條”文字商標

　　由上述兩個案例可知，在對馳名商標進行跨類保護的時候，商品類別的跨度并不是毫無限制的，而是應(yīng)當綜合考慮是否導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆和是否對馳名商標弱化兩方面的影響，合理劃定其保護界限，避免對市場自由和公平競爭空間的隨意擠壓。

　　3.文字商標與企業(yè)字號

　　企業(yè)字號是企業(yè)名稱中除行政區(qū)劃、行業(yè)或經(jīng)營特點、組織形式外顯著區(qū)別于其他企業(yè)的標志性文字。

　　在第6W100479號無效案中，涉案專利（見圖9）與在先文字商標（見圖10）的權(quán)利人不同、商品類別相同，涉案專利主視圖和后視圖右上角均使用了外輪廓近似圓形獎?wù)碌脑O(shè)計，其內(nèi)含分為四行排列的生產(chǎn)企業(yè)名稱，分別是“上海”“飬生堂”“保健品國際”和“有限公司”，其中單獨一行的“飬生堂”為企業(yè)字號。而“飬生堂”雖然是繁體字，但是其讀音、含義與“養(yǎng)生堂”完全相同，二者構(gòu)成近似。突出使用與在先馳名商標近似的企業(yè)字號易使相關(guān)公眾對相關(guān)產(chǎn)品的來源產(chǎn)生誤認或者聯(lián)想到使用本專利的商品生產(chǎn)者與在先商標所有人存在某種聯(lián)系，因此，涉案專利與在先商標相沖突。

 

 

 

　　圖9涉案專利                圖10在先商標

　　由上述案例可知，雖然“上海飬生堂保健品國際有限公司”可以在企業(yè)名稱中合法使用“飬生堂”字樣，但當其在外觀設(shè)計中作為企業(yè)字號突出使用的時候，也能起到識別商品來源的作用，從而可能使相關(guān)公眾混淆產(chǎn)品來源，屬于侵害在先商標權(quán)的使用。

　　4.文字商標的字音字義

　　商標法保護文字的字音字義，而專利法不保護產(chǎn)品的外觀設(shè)計中文字和數(shù)字的字音字義。對于“今日頭條”訴“今日油條”案，在隔離狀態(tài)下進行對比時，雖然“今日頭條”和“今日油條”均為四字文字商標，二者有三個字相同，但是整體文字的讀音和含義均存在區(qū)別，因此，二者屬于既不相同也不近似的商標設(shè)計，不會使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。而對于第6W100479號無效案，由于繁體字“飬生堂”與“養(yǎng)生堂”的讀音、含義完全相同，僅是二者字形存在差異，因此，二者屬于近似商標設(shè)計，易使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。

　　總結(jié)

　　外觀設(shè)計專利與馳名商標專用權(quán)相沖突的行為極易造成消費者誤認和混淆，不但嚴重侵害了廣大消費者的合法權(quán)益，也直接影響到了市場經(jīng)濟的良性有序發(fā)展，因此，應(yīng)當規(guī)制該類行為。而準確認定是否存在該類行為是規(guī)制的前提。對是否存在“權(quán)利沖突”行為的認定可以按照以下步驟進行：

　　第一，判斷外觀設(shè)計專利中使用的商標在申請日之前是否為馳名商標。

　　第二，判斷在先馳名商標權(quán)利主體是否符合“他人”的條件。

　　第三，判斷對外觀設(shè)計專利的實施是否會與在先馳名商標專用權(quán)相沖突。

　　只有以上三步的判斷結(jié)論均為“是”時，才會認定存在“權(quán)利沖突”行為。

　　相沖突的判斷是“權(quán)利沖突”行為認定的難點，而在相沖突的判斷過程中，應(yīng)當重點關(guān)注商標法與專利法相關(guān)判斷標準存在差異的如下方面：

　　首先，對于圖案類“商標”設(shè)計元素，應(yīng)當注意區(qū)分圖案的商標性使用和裝飾性使用，僅作為裝飾性設(shè)計使用的圖案設(shè)計，不會使相關(guān)公眾將其與在先商標混淆。

　　其次，在對馳名商標進行跨類保護時，應(yīng)當綜合考慮所跨領(lǐng)域的差別是否會造成相關(guān)公眾混淆和馳名商標弱化，合理劃定其保護界限。

　　此外，突出使用的企業(yè)字號也能起到標識產(chǎn)品來源的作用，等同于“商標性”使用。

　　最后，對于文字類“商標”設(shè)計元素，應(yīng)當依據(jù)商標法的規(guī)定考慮其字音字義的近似性，而不是根據(jù)專利法的規(guī)定不考慮字音字義。

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