商標作為企業(yè)的核心知識產(chǎn)權之一，常常代表一個企業(yè)的競爭力，能夠起到區(qū)分商品或服務的來源、幫助消費者建立品牌認知，同時積累企業(yè)商譽的重要作用。商標的合法、規(guī)范和有效使用是企業(yè)的商標獲得保護的前提和基礎，對于持續(xù)優(yōu)化創(chuàng)新環(huán)境和營商環(huán)境具有重要意義。

 

一、商標的生命在于使用

 

商標使用應當遵循誠實信用原則，具有真實使用意圖。其主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

 

從商標的本質(zhì)來看，商標的本質(zhì)在于識別商品或服務的來源。一方面，同一種類的商品或服務有多個生產(chǎn)商或提供商，市場和消費者需要區(qū)分商品或服務的提供者，以進行選擇和消費；另一方面，對于一部分商品或者大部分服務來說，將生產(chǎn)商或提供商的企業(yè)全稱標示在商品或服務上有相當?shù)碾y度，甚至是不可能實現(xiàn)的。在此背景下，為了適應經(jīng)濟和市場的發(fā)展，商標應運而生。商標在出現(xiàn)之初的目的就是識別商品或服務的提供者，以區(qū)分不同商品或服務的來源，進而在不斷的使用、宣傳中積累口碑聲譽，區(qū)分不同商標持有者的商譽、品質(zhì)和商品特點等。商標只有經(jīng)過使用，才能為市場和廣大消費者所接觸、所熟知，才能區(qū)分不同的商品和服務的提供者。如果一個商標被設計出來而并未使用，“養(yǎng)在深閨人不識”，就不可能實現(xiàn)識別商品或服務來源的作用，也就失去了商標的意義。

 

從商標權的取得來看，商標的取得方式包括使用取得和注冊取得。1857年，法國頒布了世界上第一部商標法——《關于以使用原則和不審查原則為內(nèi)容的制造標記和商標的法律》。該法規(guī)定，第一個公開使用商標的人取得商標上的權利，申請注冊只起到宣告作用。同樣的商標，先使用的優(yōu)于先申請的。英國于1862年頒布的商標法、美國于1870年頒布的商標法，都是確認已經(jīng)存在的商標或商標權的法律。現(xiàn)時仍保留該使用原則的只有英美法系的極少數(shù)國家。[1]我國是采用商標注冊取得制國家，即商標權的取得需要經(jīng)過國家機關的注冊核準，經(jīng)過一定的法定程序，注冊商標才能得到法律的保護。雖然商標權注冊取得制度是商標法適應經(jīng)濟和貿(mào)易發(fā)展的需要，為大多數(shù)國家所采用的制度，但并不意味著已經(jīng)拋棄了商標權是以使用作為基礎的這一特點，我國現(xiàn)行《商標法》也在第十三條第二款、第十五條、第三十二條、第五十九條第三款等條款對未注冊但先使用商標予以合理保護。

 

從“使用”的含義看，美國商標法建立了聯(lián)邦注冊制度，其中規(guī)定了商標應在商業(yè)中使用，即“在州際貿(mào)易或?qū)ν赓Q(mào)易上的使用，必須是實際使用，而不是象征性使用，即把商品投放市場，使商標和消費者發(fā)生接觸，使商標發(fā)揮識別商品來源的作用。已經(jīng)使用的商標可以申請注冊，但注冊并不決定權利的產(chǎn)生，而是給予注冊人程序上和實體上的某些額外好處”。[2]這揭示了商標注冊制度的一個隱含邏輯，就是“使用”包含了實際使用和意圖使用。商標注冊制度中獲準注冊即獲得商標權，是對意圖使用的確認。商標申請人意圖對其標識投入商業(yè)使用而申請注冊，是對其實際使用商標的一種“準備工作”。我國現(xiàn)行《商標法》設置了商標連續(xù)三年不使用撤銷制度，其目的在于鼓勵和督促商標權人積極使用其注冊商標，避免商標閑置和囤積。一個正常的、善意的商標權人應當遵循誠實信用原則，具有真實使用意圖。商標權人一般應先申請注冊商標，進而將其投入實際的商業(yè)使用中。但這其中就會出現(xiàn)一種情況，就是僅注冊商標但沒有使用意圖，即商標的“象征性使用”。

 

二、商標“象征性使用”的概念

 

象征性使用并非我國《商標法》的明文規(guī)定，但根據(jù)商標的本質(zhì)以及商標應當真實、合法、有效地使用這一立法目的，缺乏真實使用意圖的主觀要件且實際上并未進入交易和流通領域的“象征性使用”行為，應當排除在商標真實使用的范疇之外?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ荷虡耸跈啻_權行政案件審理指南》第19.4條將“象征性使用”納入了裁判標準范圍。

 

北京市高級人民法院（2010）京行終第294號“大橋DAQIAO及圖”商標權撤銷復審行政糾紛案中，法院首次提出了“象征性使用”的概念。判決指出，對于僅以或主要以維持注冊效力為目的的象征性使用商標的行為，不應視為商標法意義上的使用。商標的“象征性使用”通常指的是商標注冊人或使用人缺乏真實、善意的商標使用意圖，僅為了維持商標注冊效力避免被撤銷而進行的使用。這種使用行為雖然在表面上看似符合商標使用的某些形式要求，但實際上并沒有真實地將商標用于商業(yè)活動中，以發(fā)揮其區(qū)分商品或服務來源的功能。

 

然而，即便在商標“象征性使用”的概念較為明確的情況下，部分使用情況能否認定構(gòu)成“象征性使用”仍存在一定爭議。如僅存在商標轉(zhuǎn)讓行為，但受讓人、被許可人并沒有實際使用商標，以及僅存在零星的廣告宣傳行為或僅存在質(zhì)量檢測報告證據(jù)等情況，均不構(gòu)成商標的真實使用。雖然商標權人的上述行為表面上符合“象征性使用”的定義，但法院一般不通過“象征性使用”對商標的使用行為進行否定。因為“沒有真實使用”以及“沒有進入實際流通領域”的理由已經(jīng)足以給予否定評價。因法律并未對“象征性使用”進行明文規(guī)定，未“實際使用”或“真實使用”也在定義上包含了“象征性使用”，故法院在裁判中認定商標使用構(gòu)成“象征性使用”時通常較為審慎。

 

三、商標的“象征性使用”的司法認定

 

因“象征性使用”的商標在形式上進行了“使用”，證據(jù)符合一般使用的形式要求，故在認定商標的使用是否構(gòu)成“象征性使用”時，應當在尊重現(xiàn)有的商標權的基礎上，審慎判斷在案證據(jù)并把握較為嚴格的標準，加強商標注冊人對“商標使用”的舉證責任，要求商標注冊人為應對商標撤銷申請而提出的商標使用的證據(jù)材料必須是真實的、具有實質(zhì)意義的。[3]對商標使用證據(jù)的審查應當是一個體系性的審查，在對證據(jù)按照證據(jù)要素進行審查的同時，還應當考慮各證據(jù)之間的關聯(lián)性。[4]商標的使用證據(jù)通常具有形式上的完整性，甚至其中的交易合同、發(fā)票乃至物流信息、出庫單等證據(jù)都是真實完整的。如何刺破現(xiàn)有證據(jù)面紗，判斷商標權人對于商標的使用是否達到了主客觀層面的一致，需要一定的判斷標準，有時甚至有賴于律師的調(diào)查取證深度和細致程度。對于“象征性使用”的認定，通常需要綜合考量多個因素。以下通過多個案例，分析法院認定商標使用構(gòu)成“象征性使用”的幾個考量因素。

 

北京知識產(chǎn)權法院（2022）京73行初3690號商標權撤銷復審行政糾紛案中，商標權人提交了發(fā)票、淘寶店鋪截圖及銷售記錄、買方物流記錄等證據(jù)，從形式上看已經(jīng)構(gòu)成了較為完整、能夠相互印證的銷售證據(jù)鏈。但法院從手寫發(fā)票和淘寶銷售記錄的時間分布規(guī)律，涉案店鋪開設時間及粉絲數(shù)量，商品上架日期與消費者購買日期的關系，訴爭商標核定使用“婚紗”商品的特點，原告品牌知名度等多個角度進行了分析。同時，為了查明事實，法院調(diào)取了第三人淘寶店鋪的交易記錄，綜合全部交易記錄以及天眼查對相關企業(yè)和人員的查詢信息，通過收貨地址和公司任職情況交叉比對，推定淘寶交易記錄中的買家與訴爭商標申請人間接存在關系。從法律推理和日常生活經(jīng)驗角度最終認定，該案的使用證據(jù)系象征性使用，訴爭商標應予以撤銷。

 

北京知識產(chǎn)權法院（2017）京73行初7130號“怪獸”商標權撤銷復審行政糾紛案中，法院指出，首先需要考慮第三人提交的在案證據(jù)是否能用于證明訴爭商標的相關使用情況，在已認定的使用證據(jù)的基礎上，再判斷第三人對訴爭商標的使用是否屬于“真實、善意的使用行為”。一般而言，如果商標注冊人的使用行為已具有一定規(guī)模，可推定此種使用行為系“真實的、善意的商標使用行為”。但對于并未達到一定規(guī)模的使用，則需結(jié)合其他因素對其是否屬于“象征性的商標使用行為”予以判斷。

 

北京市高級人民法院（2019）京行終8388號“MOEN”商標權撤銷復審行政糾紛案中，法院認為，訴爭商標在垃圾處理機商品上僅在指定期間結(jié)束前進行了一次銷售行為，且銷售數(shù)量僅為1臺，即使結(jié)合指定期間后的銷售行為，亦僅銷售了2臺，無法實現(xiàn)識別商品來源的作用。若訴爭商標在指定期間內(nèi)的使用證據(jù)數(shù)量極少，即使結(jié)合其他證據(jù)亦不能得出訴爭商標進行真實、合法、規(guī)范、公開、有效地使用情況下，不應維持訴爭商標的注冊。

 

北京市高級人民法院（2020）京行終4490號“碧桂園”商標權撤銷復審行政糾紛案中，法院指出，發(fā)票數(shù)額較小，難以認定符合商業(yè)慣例，商標的使用系為了維持訴爭商標注冊進行的象征性使用。

 

根據(jù)商標的“象征性使用”概念、法理基礎以及上述案例分析可知，通常情況下，法院在判斷商標的使用行為是否構(gòu)成“商標性使用”時，會考慮如下因素：

 

1.商標權人或授權使用人的經(jīng)營范圍及能力：如果商標所核定使用的商品或服務與使用人的經(jīng)營范圍無關，或者商標權人或授權使用人的生產(chǎn)規(guī)模、銷售能力有限，或與其提交的使用證據(jù)銷售范圍、方式等明顯不符，在邏輯上存在為維持商標注冊而制造商標使用證據(jù)的可能性。

 

2.商品或服務本身的性質(zhì)：不同的商品或服務有不同的商業(yè)慣例和交易習慣，提供難度、使用時間和頻次、價格及數(shù)量等都會影響使用證據(jù)的體現(xiàn)。如上述（2022）京73行初3690號商標權撤銷復審行政糾紛案中，商標核定商品為婚紗，而在案證據(jù)存在多個消費者在數(shù)年期間內(nèi)在該店鋪重復購買婚紗的情況，此種行為有悖社會常識和公眾的日常生活習慣。

 

3.商標使用的規(guī)模、范圍、持續(xù)時間和頻率：因指定期間為三年，銷售量和銷售范圍等雖然不是判斷商標是否為“象征性使用”的絕對標準，但卻是需要考量的因素。同時，使用時間越長、頻率越高，越能表明其真實使用意圖。商標注冊之后的三年內(nèi)，若使用行為僅有極為有限的廣告宣傳、產(chǎn)品樣品、零星的銷售等，甚至商標已注冊幾十年之久僅有個別的銷售證據(jù)，難以證明商標權人或授權使用人的真實使用意圖。

 

4.商標使用的具體方式：商標使用方式具有多樣性，包括商標許可、委托加工銘牌和吊牌、采購生產(chǎn)設備、采購必要的原材料等商標使用的具體準備工作以及聘請代言人、贊助文體活動、發(fā)布廣告、制作宣傳片等廣告宣傳方式，如果商標使用行為較為單一，亦可能構(gòu)成商標的“象征性使用”。

 

5.證據(jù)的形式和內(nèi)容：除上述實體審查外，審查證據(jù)的形式也是必要的，如證據(jù)是否真實，發(fā)票是否造假、合同是否偽造或倒簽，證據(jù)形式是否規(guī)范等。

 

6.商標權人申請注冊商標的情況：除了在案的使用證據(jù)外，法院有時還會考慮商標權人申請注冊商標時的意圖和目的，是否存在惡意注冊情形。

 

上述分析雖不能窮盡考察商標使用構(gòu)成“象征性使用”的全部因素，但在結(jié)合案件的具體情況進行綜合判斷時，最終還是要以商標使用是否真實、善意為落腳點。商標法鼓勵商標權人對其名下的商標進行真實、合法的商業(yè)使用，誠信經(jīng)營，規(guī)范經(jīng)營，避免商標資源的浪費，不斷優(yōu)化創(chuàng)新環(huán)境和營商環(huán)境。